É claramente possível perceber uma cultura predominante em que as relações com o advogado ocorrem em um cenário que exija defesa em processos contenciosos, ao contrário do que preza o Direito Consultivo. De Napoleão Bonaparte, que fechou o Barreau, a OAB francesa, e mandou mutilar a língua dos advogados que lhe faziam oposição, à proibição de Hitler ao direito dos judeus serem assistidos por advogados e Mussolini - que, em uma só noite, mandou incendiar 40 escritórios de advocacia - a história comprova a importância do direito à defesa.
De fato, a advocacia só pode prosperar dentro do Estado democrático de Direito. O papel social e institucional do advogado é fundamental nos regimes democráticos. Ele garante, na esfera jurídica, a todos os cidadãos e empresas, a observância a seus direitos constitucionais e legais. Não é por outra razão que Shakespeare, em Henrique VI, coloca nos lábios dos revoltosos que querem destituir o poder constituído a frase: “a primeira coisa a fazer é matar todos os advogados”.
E é neste aspecto que o Direito Consultivo pode representar uma importante ferramenta estratégica ao mundo corporativo.
Através de cautela nas negociações, conhecimento dos riscos envolvidos em cada negócio jurídico e das possíveis consequências de um rompimento ou crise nessas relações é possível evitar impactos de grande monta, que incluem os valores despendidos em uma longa batalha judicial e danos judiciais a serem reparados.
Em situações críticas, como as da pandemia, as relações jurídicas podem se esgarçar e estimular conflitos, via Poder Judiciário ou arbitragem. O aconselhamento jurídico, nessas situações, mantendo o empresário informado das alterações legislativas havidas, da interpretação jurisprudencial sobre essas relações, e sobre a melhor forma de enfrentar esse novo quadro, constitui elemento importante para propiciar as decisões empresariais.
O fenômeno de excesso de litigiosidade existe e decorre, muito provavelmente, da repressão do exercício de direitos do homem comum ao longo de diversos períodos de nossa história, e da alteração de expectativas de direitos decorrentes da Constituição de 1988 e do Código de Defesa do Consumidor. Além disso, criou-se uma sensação coletiva de que o Poder Judiciário poderia dar respostas aos anseios da população, ao se tornar mais acessível e popularizado. Contudo, talvez a maior contribuição para essa litigiosidade tenha decorrido do alinhamento de parte expressiva da jurisprudência a uma justiça mais distributiva, piedosa, tendendo à proteção da parte considerada de menor capacidade econômica, o que estimula uma postura contrária ao capital e de desrespeito aos contratos
A sofisticação das relações econômicas, em um País que deixou de ser agrário, com uma classe média robusta, também contribuiu para essa litigiosidade, que hoje se mostra, contudo, excessiva.
De acordo com a última atualização do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), no relatório Justiça em Números, em sua 15ª edição, a despesa total do Poder Judiciário em 2019 foi de R$ 93.725.289.276 para sustentar um sistema litigioso e complexo, como o brasileiro. A força de trabalho necessária para fazer essa roda girar inclui mais de 450 mil pessoas, dos quais 18.141 são magistrados.
Em termos de dados, para facilitar a compreensão da litigiosidade no país, ainda em 2019 foram registrados 19.579.314 novos casos na Justiça Estadual, 3.460.875 na Justiça do Trabalho, 4.203.804 na Justiça Federal, e 208.968 na Justiça Eleitoral.
Para se ter uma ideia do desgaste provocado por um ciclo de processo, a média de um processo baixado no Poder Judiciário é de nove meses na Justiça Comum, em 2º grau. A espera é de dois anos e nove meses para Execução Judicial, em 1º grau. além de um ano e um mês em fase de conhecimento, também em 1º grau.
Os prazos começam a ficar mais longos quando vão parar em Execução, quando o prazo médio de espera é de oito anos e seis meses e, em casos fiscais, quando chegam a demorar, em média, nove anos e um mês.
O cenário é desafiador e constitui um risco que pode ser evitado pelo Direito Consultivo.
Evidentemente, de acordo com o advogado Nelson Ferreira Pinto, sócio nominal do escritório Ferreira Pinto, Cordeiro, Santos e Maia, a melhor solução que se apresenta perante a problemática atual é a do entendimento, do acordo, pois ninguém melhor do que a parte interessada é capaz de mensurar o nível de perda ou redução de resultados que pode suportar. O conflito, ao ser decidido pelo juiz ou árbitro, pode ocasionar resultados surpreendentes, gerando ônus que as partes não desejariam.
O advogado, que atua em consultoria empresarial ou, como tem sido chamado, no “Direito Consultivo”, tem de entender os objetivos da empresa por ele assistida, ter um conhecimento razoável de seus negócios e dos riscos jurídico-econômicos das decisões empresariais e, evidentemente, da legislação aplicável. O advogado atua avaliando riscos, expondo-os ao empresário e indicando opções, disposições e estruturações negociais que possam afastar ou minimizar as consequências de eventuais conflitos desses empresários com terceiros.
É dele a incumbência de procurar assegurar, do ponto de vista jurídico, o menor risco possível para as empresas assistidas e, ao mesmo tempo, procurar formulações que garantam ao empresário contratar e tomar decisões visando alcançar os resultados que almeja, com o mínimo de risco, ou mediante assunção de risco calculado.
A atuação que visa minimizar a judicialização de conflitos ou os seus efeitos no caso de processos judiciais ou extrajudiciais inevitáveis é função essencial da advocacia preventiva, profilática, que tem de ter sempre em vista a funcionalidade dos negócios jurídicos.
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